你在拍別人，別人也在拍你。在這個時代，未經(jīng)同意的拍攝與傳播持續(xù)發(fā)生，而我們是否無能為力？
(資料圖片)
川大女生地鐵事件、成都太古里街拍事件、高鐵吵架事件……在熱搜榜詞條的不斷發(fā)酵之下，拍攝者和被拍攝者的個人信息幾近“裸奔”，這背后有自媒體的推波助瀾，也有每個網(wǎng)絡(luò)參與者無意間的合謀。
誰被侵權(quán)了？誰侵犯了別人的權(quán)利？應該承擔怎樣的責任？到底如何界定偷拍？自媒體未經(jīng)同意傳播當事人的視頻是否涉及侵權(quán)？給眼睛“打了碼”的話呢？我們是否有權(quán)以及如何要求平臺刪除自己被偷拍的視頻？平臺是否應該擔責？當我在街上看見一個好看的人，偷拍給朋友看的行為是否可能侵權(quán)呢……
為了厘清這些復雜、有時甚至相互沖突的法律問題，我們找到了郭兵，他是一位法學教授，研究個人信息保護多年，曾因杭州野生動物世界要求年卡用戶刷臉入園，而起訴了這家動物園，這個案子也被稱為“人臉識別第一案”。我們還聯(lián)系了長期為婦女提供公益法律援助服務(wù)的呂孝全律師，以及專注網(wǎng)絡(luò)法研究的麻策律師，試圖為這些不斷涌現(xiàn)的新問題尋求一個解法。
以下是我們的對話：
當你懷疑被偷拍
GQ報道：我國法律對于偷拍的界定是什么？偷拍者會面臨怎樣的處罰？
呂孝權(quán)：我國的法律法規(guī)其實沒有對偷拍做出明確的界定，只是學界和實務(wù)界有一個大致通行的觀點，指的是一個人利用手機攝像頭、監(jiān)控攝像頭、針孔攝像機等器材，在當事人不知情的情況之下，偷錄一些對方隱私鏡頭的行為。根據(jù)不同的性質(zhì)，偷拍可能侵犯不同的法律權(quán)利：
偷拍首先涉嫌侵犯受害人的隱私權(quán)。《民法典》有明確規(guī)定，隱私指的是自然人的私人生活安寧、不愿為他人知曉的私密空間、私密活動和私密信息。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，侵權(quán)者應該承擔停止侵害、排除妨害、賠禮道歉和賠償損失等民事法律責任。其次偷拍行為也涉嫌違反《治安管理處罰法》，構(gòu)成治安違法行為?！吨伟补芾硖幜P法》的第42條第6項規(guī)定，偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的，處五日以下拘留，或者五百元以下罰款，如果情節(jié)較重，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款。
如果對方不僅偷拍，還把偷拍的內(nèi)容在網(wǎng)絡(luò)或者一些公開渠道廣泛傳播，則涉嫌構(gòu)成“傳播淫穢物品”行政違法甚至是刑事犯罪；如果傳播行為以牟利為目的，則涉嫌構(gòu)成“傳播淫穢物品牟利”行政違法甚至是刑事犯罪。
GQ報道：一個人偷拍了別人，但沒拍到隱私部位，算侵權(quán)嗎？
呂孝權(quán)：如果偷拍的內(nèi)容不涉及他人敏感部位，至少涉嫌侵犯被害人的隱私權(quán)。如果涉及面部特征，可能還侵犯了肖像權(quán)。原來法律規(guī)定侵犯肖像權(quán)必須以營利為目的，《民法典》施行以后，去掉了營利這一構(gòu)成。受害人可以自己固定相關(guān)的證據(jù)向法院提起侵權(quán)訴訟。
郭兵：《民法典》中對侵犯肖像權(quán)構(gòu)成要件的修改，體現(xiàn)了對人格的尊重。人格尊嚴不能簡單地跟經(jīng)濟、跟是否盈利直接劃等號。你沒盈利，但侵犯了他人的人格尊嚴，也要承擔法律上的否定性評價。
GQ報道：如果我懷疑自己被偷拍了的話，有權(quán)要求去看對方的手機嗎？
麻策：根據(jù)我國現(xiàn)有的法律規(guī)定，只有基于國家安全、公共利益等原因，特定執(zhí)法人員才有權(quán)檢查公民通信，除了以上情形，沒有人有權(quán)檢查他人手機。
郭兵：看手機是一個非常特殊的問題，因為如今手機是一個綜合性的通信終端，查看手機可能會侵犯對方的通信自由和隱私。你可以向?qū)Ψ叫惺贡Ｗo自己隱私權(quán)、肖像權(quán)等權(quán)利，如果對方配合給你看，那是你自力救濟的一個結(jié)果，但是如果對方拒絕了也沒辦法。
雖然可以通過司法途徑救濟，但你得知道對方的姓名，還得知道對方的身份證號。可你在交涉的時候怎么可能獲取這些信息呢？所以我們最終的、最有保障的一個救濟途徑反而恰恰是失靈的。報警也要時間，在這個時間內(nèi)，有可能對方會刪除證據(jù)。所以司法救濟困難在于，首先，你沒有對方的信息，可能想起訴到法院都起訴不了；另外，證據(jù)在別人手上。
電影《搜索》劇照
GQ報道：是的，我們做了大量的檢索，發(fā)現(xiàn)通過民事渠道去起訴偷拍者的案件很少。
郭兵：這跟能否掌握對方的身份信息和證據(jù)有非常大的關(guān)系。其實有些情況通過司法救濟相對比較容易，比方說鄰居在家門口安一個攝像頭，懷疑被偷拍或者隱私被侵犯的業(yè)主在自力救濟不能實現(xiàn)時可能會去起訴，這種案件已經(jīng)有不少。因為業(yè)主可以申請法院調(diào)取鄰居的身份信息。這跟在公眾場合被偷拍不一樣，公共場所人員流動性這么大，要鎖定一個人太難了。
GQ報道：假如我把疑似偷拍者送到公安機關(guān)，但在對方手機里沒有發(fā)現(xiàn)偷拍照片。對方可能已經(jīng)偷偷刪掉了，另外現(xiàn)在還有些新型偷拍軟件，能夠隱蔽地完成拍攝與上傳，不留證據(jù)在手機里，遇到這種情況怎么辦呢？
郭兵：偷拍不是一個刑事犯罪，公安機關(guān)也只能初步取證，不能采取技術(shù)偵查。因為只有涉嫌犯罪，確需采用技術(shù)偵查手段時，才可以恢復被刪除的那些數(shù)據(jù)，一般的行政違法通常不可以。因為如果隨意采取技術(shù)偵查，有可能會對于另外一方的權(quán)益造成侵害，為了保護一方的隱私把另一方隱私完全暴露了，而且還可能導致權(quán)力的濫用。
GQ報道：那當一個人懷疑自己被偷拍時，比較有效且合法的做法是什么？
郭兵：第一時間跟對方交涉，對交涉過程通過錄音錄像等方式進行取證；如果身邊有朋友，或者圍觀的人，可以尋求他們的協(xié)助錄像取證。在第一時間交涉，對方有可能很快承認自己的侵權(quán)違法行為，有了對方承認的證據(jù)，就可以進一步移交公安機關(guān)來處理。
呂孝權(quán)：在公共場所的話，最重要的是別讓對方跑了，因為一旦對方跑了，即使公安機關(guān)事后看了監(jiān)控，發(fā)現(xiàn)對方確實存在偷拍行為，想再找到他也很難。要引起周圍人的注意，呼喚工作人員或是周圍的乘客，共同制止疑似偷拍者逃離現(xiàn)場，同時報警。這個一定要現(xiàn)場完成，否則隨著時間的推移，維權(quán)成本會大增。
值得提醒的是，要是你沒能第一時間逮住疑似偷拍者并掌握證據(jù)，反而去拍對方，還把視頻放到網(wǎng)上，你的行為還涉嫌侵犯對方的隱私權(quán)，人家很容易固定證據(jù)。就像現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上實名指控性騷擾的事件一樣，你在網(wǎng)上發(fā)布的指控文章，人家只需要截個圖，做個公證，輕則指控你侵犯名譽權(quán)，重則可能指控你侮辱誹謗，再嚴重一點可能構(gòu)成刑事誹謗罪、誣告陷害罪，這類案子有很多。
電影《女警》劇照
侵權(quán)，侵權(quán)，還是侵權(quán)
GQ報道：我們想討論下最近被熱議的幾起事件，川大女生地鐵事件后，有男性擔心，自己可能會遭遇被誣告的情況，他們的權(quán)益如何得到保障？
呂孝權(quán)：現(xiàn)行法律已經(jīng)為可能被誣陷者提供了相應的法律救濟途徑，比如被指控方可以在固定相關(guān)證據(jù)后，對指控方提起名譽侵權(quán)訴訟，要求對方停止侵害、排除妨害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失，也可以根據(jù)《治安管理處罰法》的規(guī)定，要求追究指控方行政違法責任，情節(jié)確實惡劣的，甚至可以要求追究對方誹謗罪、誣告陷害罪等相關(guān)刑事法律責任。在司法實踐中，這種反控的案例已經(jīng)不是一例兩例了，問題的關(guān)鍵在于被指控者想不想行使法律賦予自己的權(quán)利，當然有時候代價也是比較大的。
GQ報道：最近河北某大學男生扮女裝混進女浴室偷拍事件中，偷拍者本人也被拍下來并傳到網(wǎng)上，這種情況是否也會涉嫌侵犯偷拍者的權(quán)利？偷拍者的肖像權(quán)與隱私權(quán)是否也應該受到同樣的保護？
郭兵：《個人信息保護法》第13條規(guī)定，為了公共利益實施的新聞報道、輿論監(jiān)督，在合理的范圍內(nèi)，可以不經(jīng)他人的同意就處理個人信息，但前提一定是為了公共利益。像河北某大學浴室偷拍事件中，假如這個混進浴室的男生起訴了拍攝他的人，被起訴者可以在法庭上辯解說，我的拍攝一定程度上是為了公共利益。但如果有人是為了商業(yè)利益，比如自媒體博眼球，哪怕模糊地處理了一下，仍然可能侵犯他人的權(quán)益。或者像川大女生地鐵事件中，女生拍攝男方顯然不是為了公共利益，這樣的行為肯定構(gòu)成侵權(quán)。
GQ報道：在成都街拍事件中，有一種說法認為董某某和男領(lǐng)導是在大庭廣眾之下活動，因此被街拍不屬于被侵犯隱私權(quán)。
郭兵：隱私的界定仍然有比較大的爭議。一般情況下，不能完全以第三人的角度界定，而應當站在當事人的視角下。雖然董某某他們是在大庭廣眾之下，但是對他們兩個人而言，逛街也算是一種私密活動。我認為對隱私的界定標準應該寬松一點，有利于扭轉(zhuǎn)當前隱私弱保護的情況。如果你偷拍了我，我個人主觀上認為你侵犯了我的隱私，法律上就應該允許我有一個維護權(quán)益的機會。
電影《搜索》劇照
GQ報道：有一種聲音認為，董某某的領(lǐng)導是國企領(lǐng)導，屬于公職人員，這一人群的隱私權(quán)是相對的，應該受到民眾的監(jiān)督，你怎么看待這個問題？公民對公職人員的哪部分監(jiān)督是合情合理的，哪部分是越界的？
郭兵：在成都街拍事件當中，這個領(lǐng)導是不是公職人員我還不清楚。如果他不是公職人員，他的隱私等方面的權(quán)利跟我們一般人是一樣的，是應該得到有效保障的。
如果他確實是公職人員，他的隱私權(quán)是否應該進行限制存在一定爭議。公職人員工作時需要接受社會監(jiān)督，比方說在行政服務(wù)大廳里面，有些工作人員工作時非常怠慢，我拍個視頻發(fā)布出來（可能是在行使監(jiān)督權(quán)）。但是像董某某的領(lǐng)導，只是在工作之余出來逛街，哪怕不符合道德要求，從法律上講，拍攝行為仍然侵犯了他的權(quán)益。即使是公職人員也有基本的隱私權(quán)啊。
麻策：公職人員的隱私問題一直是一個頗有爭議的話題，早些年就有關(guān)于公職人員財產(chǎn)是否應該公開的爭論。本次成都街拍事件的爭議，本質(zhì)上也是一樣的，即公職人員因為相對于一般的普通人擁有更多的權(quán)力，自然也應該承擔更多的義務(wù)，例如被監(jiān)督的義務(wù)。根據(jù)《監(jiān)察法》《監(jiān)察法實施條例》《公職人員政務(wù)處分法》，公職人員的行為應當受到監(jiān)督，而社會監(jiān)督往往是監(jiān)督形式的重要補充。本次事件的公眾關(guān)注點應該在于該公職人員背后是否存在其他違法甚至犯罪行為，而并非監(jiān)督逛街行為本身。當然，社會監(jiān)督是存在邊界的，作為個體，我們也應當提高法律意識，防止監(jiān)督的過程中侵犯他人合法權(quán)益。
GQ報道：在許多熱點事件發(fā)生后，數(shù)量龐大的自媒體和個人會反復將一段涉及當事雙方的肖像視頻剪輯、配文再發(fā)布，這種情況是否同樣可能發(fā)生侵權(quán)行為？
麻策：如果該熱點事件本身就涉及到對于肖像權(quán)、隱私權(quán)的侵犯，那么對相關(guān)視頻進行傳播當然會構(gòu)成侵權(quán)。其次，如果在剪輯、配文的過程中扭曲事實，嚴重的可能會構(gòu)成侮辱、誹謗罪，通過刑法定罪量刑，進行處罰。
郭兵：當然，他們這些行為侵權(quán)的性質(zhì)更嚴重。川大女生一定程度上還可以辯解說我的曝光行為是為了自力救濟，雖然這個辯解不一定能夠站得住腳，但是至少還有一個理由。至于普通的吃瓜群眾，你曝光人家的視頻，還進一步地去惡意攻擊他人，這個性質(zhì)不是更嚴重嗎？
紀錄片《追查“癡漢”》截圖
GQ報道：有的自媒體發(fā)布視頻信息時會“象征性”地給當事人眼睛打個碼，這樣就不涉及侵權(quán)了嗎？
麻策：如果拍攝的短視頻畫面，能夠清晰、完整地識別出特定的個人，未經(jīng)當事人同意就發(fā)布，是侵犯了他人肖像權(quán)的。即使發(fā)布者“象征性”地給眼睛打個碼，但如果依然能夠清晰、完整地識別出特定的個人，那么就仍然存在侵權(quán)風險 。
郭兵：打碼行為有一些爭議。在《個人信息保護法》里，如果你要處理他人的個人信息，起碼要采取去標識化的脫敏手段。直接曝光完整肖像，與采取了一定打碼措施相比，如果最終都被認定為侵權(quán)，前者責任肯定是要大一些。你打了碼，證明你至少采取了一定的保護措施，可以主張識別性上有極大的降低，有時候法院可能就認為不構(gòu)成侵權(quán)了。采取這個措施能夠減輕一定責任。
GQ報道：有人在高鐵上吵架，旁觀者將含有雙方人臉信息的整個過程都傳播到網(wǎng)絡(luò)上，對于旁觀者這種可能自認為出于公共利益的拍攝與傳播行為，當事人是否可以主張侵權(quán)？
郭兵：是的，這時候法院就要根據(jù)雙方給出的證據(jù)看誰的證據(jù)更充分，才能夠做出認定。根據(jù)《個人信息保護法》，作為拍攝者，你得拿出非常有說服力的證據(jù)，來證明拍攝是為了公共利益，而且是在合理的范圍內(nèi)進行。本來這個事件就是雙方座位的爭議，你拍下來給公安機關(guān)看可以說是合理的，但你把它放到網(wǎng)上去是合理的嗎？
平臺責任和全民隱私教育
GQ報道：幾乎每次類似的輿論事件出現(xiàn)，包括肖像在內(nèi)的當事人信息幾乎是在全網(wǎng)各大平臺“裸奔”的。你怎么看待平臺在這類事件中應承擔的責任？
麻策：根據(jù)《民法典》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應當知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。
上述法條確立了所謂的“避風港原則”和“紅旗原則”——“避風港原則”是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只有在知道侵權(quán)行為或侵權(quán)內(nèi)容的存在后才有義務(wù)采取措施，如刪除、屏蔽或是斷開鏈接等。如果在明確知道侵權(quán)事實后，仍不及時采取相關(guān)措施，則需要承擔責任?！凹t旗原則”是指當侵權(quán)事實顯而易見時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能假裝看不見，或者以不知道侵權(quán)為由推脫責任。
但在現(xiàn)實中，一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者以不知道侵權(quán)行為的存在為由推脫責任，聲稱無法獲知或提前審查相關(guān)侵權(quán)內(nèi)容。避風港原則和紅旗原則存在一定的模糊地帶，需要通過法律的解釋和適用進行明確；再加上算法黑箱的存在，使得難以對于平臺的“明知應知”進行舉證和認定。
郭兵：對平臺“明知”的認定確實很有爭議。很多平臺看到一些明顯的違法情況，確實會進行處理，但是網(wǎng)上的用戶太多了。成都街拍事件中的董某某，她也可以向平臺投訴，去主張侵權(quán)，但是那些自媒體也可以辯解說我是輿論監(jiān)督，而且很多自媒體發(fā)布時，對他們的具體信息也稍微做了一點模糊處理，這種情況下你讓平臺直接判斷，平臺恐怕也沒這么大的能力。因為客服也是普通的工作人員，平臺畢竟不是一個最終的裁決機關(guān)。
電影《女警》劇照
GQ報道：許多人反映向平臺維權(quán)的過程困難重重，比如有的投訴經(jīng)過很長時間才被受理，這個過程中輿論繼續(xù)發(fā)酵，可能給當事人造成了更嚴重的傷害。
郭兵：現(xiàn)行法律對平臺對這類問題的處理時間也沒有做出明確規(guī)定。這個時候受害人如果想盡快地維權(quán)，是有一種相對快的途徑的，只不過很多人不知道，叫做人格權(quán)保護禁令。當對方的侵權(quán)具有一定的時效性，法律上就賦予你直接向法院申請禁令的權(quán)利。你拿出證據(jù)來，就可以直接請求平臺，至少暫時把該視頻封掉。
這樣做還有一種好處，因為網(wǎng)絡(luò)維權(quán)時往往很難拿到侵權(quán)者的身份信息，當你向平臺投訴了，平臺沒處理，那你可以直接把平臺作為被告，向法院申請人格權(quán)保護禁令，其后平臺會告知你這是哪個用戶發(fā)布的侵權(quán)內(nèi)容。通過這種方式可以獲得侵權(quán)者的身份信息。
GQ報道：很多國家和地區(qū)將偷拍入刑，英國通過了《窺淫癖法》，中國香港地區(qū)刑法也新增了“窺淫罪”。我國多次出現(xiàn)類似輿情后，許多人呼吁“偷拍”入刑，你怎么看待這個倡議？
麻策：兩會期間也有政協(xié)委員曾提及“應完善立法，對偷拍等嚴重侵犯公民個人隱私的行為予以刑事處罰”，但立法是一個長期的過程。
郭兵：我4月份去澳門科技大學法學院進行學術(shù)交流，看到澳門科大附屬的幼兒園外面的圍欄上反復提示著禁止拍攝錄像，我當時跟科大法學院老師說，這幼兒園的隱私意識倒是很強。他們告訴我，根據(jù)澳門地區(qū)的刑法，偷拍偷錄的行為是可以被直接認定為犯罪的。澳門地區(qū)的《刑法典》規(guī)定了一個罪名，叫“不法之錄制品及照片罪”。在2020年，澳門就發(fā)生過一起這樣的案件，一個男子尾隨跟拍一個女學生，偷拍了數(shù)千張照片，后檢方以涉嫌觸犯該罪名要追究他刑事責任。澳門地區(qū)刑法的這一規(guī)定被認為有一定的參考價值。
但是，值得注意的是，我們現(xiàn)在有一個非常不好的立法傾向，就是似乎認為《刑法》是萬能的，動不動就想將某類行為入刑?！缎谭ā樊吘股婕暗饺说淖杂缮踔寥说纳?，如果輕易地將偷拍入刑，對普通人的基本權(quán)利會有比較大的影響。當前，多數(shù)人對隱私的意識其實還是偏弱的，在隱私文化還不是那么理想的情況下，有這么多人在拍攝別人，如果用《刑法》去打擊，到時候有多少人會因此而構(gòu)成犯罪？
GQ報道：所以我們得先從基本的公民隱私教育入手？
郭兵：是的，隱私文化非常重要，法治發(fā)達的國家和地區(qū)往往有非常濃的隱私文化，而且在一定程度上是政府帶頭營造出來的。所以我覺得，首先要建立起良好的隱私文化，之后再去考慮《刑法》，這樣可能才會更加有效。不然哪怕偷拍行為入刑了，可能也是選擇性的打擊，因為很難打擊完的。
隱私權(quán)的保護是一個系統(tǒng)工程。它需要每個個體的素養(yǎng)的提升，這是一種“數(shù)字素養(yǎng)”。比方川大女生地鐵事件中，這個女生如果知道把對方的信息曝光出去會構(gòu)成侵權(quán)，她可能就會掂量一下。在現(xiàn)實生活中，只有別人打你，你出于正當防衛(wèi)，才可以直接打回去，否則你如果去毆打別人，那也同樣構(gòu)成侵權(quán)。對于網(wǎng)絡(luò)上的這些侵權(quán)行為，你發(fā)現(xiàn)人家侵權(quán)，你可以要求對方或者平臺刪掉，你不能說對方?jīng)]刪掉我就把他的隱私也曝光出來。
紀錄片《追查“癡漢”》截圖
GQ報道：那么在隱私文化還未完全建立，法律也尚不完善的情況下，我們可以期待什么樣的救濟方式？你怎么看當下的一些“網(wǎng)絡(luò)審判”？
郭兵：當涉及大面積的侵權(quán)，而且是不特定的公眾的權(quán)益受到侵害的時候，檢察院是可以依職權(quán)啟動公益訴訟的。因為有些地方就是有很多人在職業(yè)地進行拍攝，大范圍地侵權(quán)。在偷拍類事件中，敢站出來，揪出偷拍者的人還是很少，是不是？《個人信息保護法》已經(jīng)明確規(guī)定了檢察院可以啟動公益訴訟，當前發(fā)生在個人信息保護領(lǐng)域的公益訴訟案件也越來越多。個案對于推動制度的完善是有很大幫助的，因為法律規(guī)則的設(shè)計不可能是憑空想象的，它肯定是由于實踐引發(fā)了一些爭議，甚至是巨大的爭議，才能不斷地去完善。
麻策：事實上，法律和輿論互為助推器，一部法律的出臺可能為輿論提供指引方向，而輿論往往也在一定程度上影響著未來的立法。一部法律的出臺往往需要經(jīng)過專家的反復推敲和時代的充分考驗，而社會輿論的風向卻是瞬息萬變的。毫無疑問，網(wǎng)絡(luò)審判在快時代可以高效發(fā)現(xiàn)問題，但也可能不斷引發(fā)新一輪未經(jīng)證實的“審判”，造成更多的社會問題。因此，在法治時代的今天，不可以“網(wǎng)絡(luò)審判”的“快”為標準，而是應當依法維權(quán)，依法辦事，正義可能遲到，但不會缺席。
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